Nella giurisprudenza della Cassazione si registrano, in materia, due orientamenti contrapposti.

In base al primo orientamento, il preavviso di recesso ha efficacia “reale” e dunque, una volta comunicato il licenziamento da parte del datore di lavoro, il lavoratore avrebbe diritto a prestare effettivo servizio durante il periodo di preavviso; nel caso in cui egli ne sia dispensato, il datore di lavoro avrebbe l’obbligo di preservare tutti i diritti retributivi del dipendente che sarebbero maturati nel corso del preavviso, compresa l’incidenza sul TFR della retribuzione che sarebbe stata erogata.

Al contrario, secondo un diverso orientamento, cui viene data continuità con la sentenza in esame, il preavviso ha efficacia “obbligatoria”, comportando la risoluzione immediata del rapporto, con l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità sostitutiva.

La Corte di Cassazione, richiamando in motivazione i suoi precedenti, ha ribaltato la decisione della Corte d’Appello, la quale aveva considerato incidente sul TFR l’indennità sostitutiva del preavviso, precisando che «L’indennità di mancato preavviso non rientra nella base di computo del T.f.r. poiché essa non è dipendente dal rapporto di lavoro essendo invece riferibile ad un periodo non lavorato, una volta avvenuta la cessazione del detto rapporto (cfr. Cass. 29/11/2012 n. 21270 e 05/10/2009 n. 21216). La natura obbligatoria del preavviso comporta la risoluzione immediata del rapporto, con l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità sostitutiva e senza che da tale momento possano avere influenza eventuali avvenimenti sopravvenuti, a meno che la parte recedente, nell’esercizio di un suo diritto potestativo, acconsenta, avendone interesse, alla continuazione del rapporto lavorativo, protraendone l’efficacia sino al termine del periodo di preavviso (cfr. Cass. 04/11/2010 n. 22443, 11/06/2008 n. 15495 e 21/05/2007 n. 11740).

Ne consegue che il periodo di mancato preavviso deve essere escluso dal computo delle mensilità aggiuntive, delle ferie e del TFR in quanto essendo mancato l’effettivo servizio, il lavoratore ha diritto esclusivamente alla indennità sostitutiva del preavviso ma non anche al suo calcolo per quel che qui interessa nel TFR posto che, come detto, il preavviso di licenziamento non ha efficacia reale, bensì obbligatoria, e dunque qualora una delle parti receda con effetto immediato il rapporto si risolve e residua l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità sostitutiva (Cass. 05/10/2009 n. 21216 e n. 17248 del 2015)».

Secondo i Giudici di legittimità, dunque, il periodo di mancato preavviso dev’essere escluso dal computo delle mensilità aggiuntive, delle ferie e del TFR, poiché è mancato l'effettivo svolgimento della prestazione, avendo il dipendente diritto solo al riconoscimento della relativa indennità sostitutiva, ma non anche all’inclusione della stessa nella base di calcolo del trattamento di fine rapporto(ovvero anche di altri istituti indiretti o differiti).

Articolo scritto per "ISPER HR Review" - n° 154 Marzo 2023 - da Adlabor Studio Goffredo e Associati - Partner ISPER

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Frecce: elaborazione su foto di Veronica Bosley da Pixabay