Area
Diritto del Lavoro

Topic
Licenziamento

Pasquale Dui

N° 179

4 ottobre 2023

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Licenziamento del disabile per superamento del periodo di comporto e discriminazione indiretta

Il licenziamento per superamento del periodo di comporto del lavoratore disabile ingenera un contrasto giurisprudenziale circa la possibile configurazione di una discriminazione indiretta a favore del dipendente, in quanto il calcolo nel comporto delle assenze riconducibili allo stato di disabilità è idoneo ad ingenerare una ingiustificata penalizzazione del dipendente, il quale, incolpevolmente, subisce un trattamento deteriore nei riguardi dei colleghi non affetti da patologie invalidanti.

La giurisprudenza di merito è addivenuta a decisioni contrastanti sul punto specifico

Il divieto di discriminazioni

Durante lo svolgimento del rapporto di lavoro opera un principio di parità di trattamento tra i lavoratori, secondo il quale il datore di lavoro non può attuare discriminazioni (dirette o indirette) per ragioni legate a razza, origine etnica, religione, convinzioni personali, handicap, età e orientamento sessuale.

Eventuali atti discriminatori in tal senso sono soggetti a nullità (art. 15 L. 300/1970).

Il divieto di discriminazione costituisce un vincolo al potere direttivo del datore di lavoro.

La discriminazione si considera:

  • diretta quando, per uno dei motivi sopra indicati, una persona è trattata meno favorevolmente di un'altra che si trovi in una situazione analoga;
  • indiretta quando una disposizione, una prassi, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere in una situazione di svantaggio coloro che professano una determinata religione o ideologia, i portatori di handicap, le persone di una particolare età o orientamento sessuale.

Al fine di garantire il rispetto del principio di parità di trattamento dei disabili, il datore di lavoro deve adottare nei luoghi di lavoro le misure necessarie (L. 18/2009) per garantire loro la piena eguaglianza con gli altri lavoratori (art. 9, c. 4 ter, DL 76/2013 conv. in L. 99/2013).

Questa discriminazione è suggellata dal comportamento del datore di lavoro che computa nel periodo di comporto anche le assenze correlate alla disabilità del lavoratore, sulla base della definizione di discriminazione indiretta, la quale sussiste quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone portatrici di un particolare handicap a meno che: i) tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari; o che ii) nel caso di persone portatrici di un particolare handicap, il datore di lavoro o qualsiasi persona o organizzazione sia obbligato dalla legislazione nazionale ad adottare misure adeguate per ovviare agli svantaggi provocati da tale disposizione (c.d. accomodamenti)(direttiva 2000/78/CE).

Questa disposizione, come noto, è stata trasfusa nel d.lgs. 216/2003, di attuazione della direttiva, nel senso che “sussiste una discriminazione indiretta nel caso in cui una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone” (art. 2, lettera b).

Orientamenti giurisprudenziali

All’orientamento giurisprudenziale che si allinea a questa previsione e classificazione, possono riportarsi diversi orientamenti che valutano la fattispecie sulla base di diversi presupposti e considerazioni.

Infatti, si sostiene, da un lato, che la tutela antidiscriminatoria sia esclusa se il lavoratore interessato sia adibito a mansioni compatibili con il suo stato di disabilità, in base ad una ragionevole scelta organizzativa del datore di lavoro, prospettando, in questo senso, una condizione di lavoro del tutto assimilabile a quella dei suoi colleghi (App. Palermo 14 febbraio 2022, n. 111; Trib. Bologna 19 maggio 2022, n. 230).

Dall’altro lato, vi è chi ritiene che l’ordinamento giuridico nazionale preveda un complesso supporto di vantaggi e/o tutele da potersi qualificare come compensativo della situazione relativa all’inclusione delle assenze nel periodo di comporto (App. Torino 3 novembre 2021, n. 604; Trib. Milano 23 gennaio 2017, n. 1883).

Da un altro lato, ancora, altra corrente pone l’accento esimente nel comportamento del lavoratore che non renda edotto il datore di lavoro della sua invalidità, in ragione della circostanza conseguente che l’imprenditore dovrebbe essere in grado di attuare i c.d. accomodamenti ragionevoli (Trib. Vicenza 27 aprile 2022, n. 181).

Dal canto suo, la Corte di Cassazione ha avuto modo di statuire che, in tema di licenziamento, costituisce discriminazione indiretta l'applicazione dell'ordinario periodo di comporto al lavoratore disabile, perché la mancata considerazione dei rischi di maggiore morbilità dei lavoratori disabili, proprio in conseguenza della disabilità, trasmuta il criterio, apparentemente neutro, del computo del periodo di comporto breve in una prassi discriminatoria nei confronti del particolare gruppo sociale protetto in quanto in posizione di particolare svantaggio (Cass. 31 marzo 2023, n. 9095).

In questi termini, secondo tale ultima impostazione, il Giudice dovrebbe vagliare la fattispecie sotto un duplice ordine di considerazioni. Verificare se il datore di lavoro abbia o meno adottato soluzioni ragionevoli e accomodatrici nell’inserimento del lavoratore nelle sue mansioni, nella funzione e nel ruolo, nonché verificare il test di legittimità della normativa nazionale, nei riguardi di quella europea, ovvero che gli strumenti adottati per il perseguimento siano tali da non oltrepassare il limite dell’obiettivo perseguito dalla legge stessa.

Tra le tante situazioni da tenere in debito conto nell’espletamento di questa attività di giudizio, riveste una certa importanza anche quella delle fonti contrattuali collettive di riferimento, atteso che molto spesso i CCNL prevedono aggiustamenti nella disciplina del comporto, i quali fanno venir meno il possibile contesto discriminatorio potenzialmente esistente (ad esempio, periodo di comporto molto lungo; considerazione della situazione psico fisica individuale del lavoratore; esclusione di gravi malattie dal computo del comporto e via dicendo).

Fonti legislative internazionali di riferimento

La tutela contro la discriminazione sulla base della disabilità si fonda, oltre che sulla direttiva 2000/78/CE, attuata nell'ordinamento italiano, sulla Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, che include il motivo della disabilità nell'ambito dell'art. 21 (che sancisce il divieto generale di discriminazioni) e contiene anche una disposizione specifica (art. 26) che riconosce il diritto dei disabili di beneficiare di misure intese a garantirne l'autonomia, l'inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità (azioni positive).

È inoltre fondata sulla Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità, ratificata dall'Italia con L. n. 18/2009 ("Ratifica ed esecuzione della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, con Protocollo opzionale, fatta a New York il 13 dicembre 2006 e istituzione dell'Osservatorio nazionale sulla condizione delle persone con disabilità").

Detta Convenzione (CDPD) è stata altresì approvata dall'UE, nell'ambito delle proprie competenze, con "Decisione del Consiglio del 26 novembre 2009 relativa alla conclusione, da parte della Comunità Europea, della convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità" (2010/48/CE), con la conseguenza che per la Corte di giustizia UE le stesse direttive normative antidiscriminatorie vanno interpretate alla luce della Convenzione.

Già con la sentenza 11 aprile 2013 in cause riunite C-335/11 e C337/11, HK Danmark, la CGUE ha chiarito che la nozione di "handicap" di cui alla direttiva 2000/78/CE, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, deve essere interpretata nel senso che essa include una condizione patologica causata da una malattia diagnosticata come curabile o incurabile, qualora tale malattia comporti una limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, possa ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori, e tale limitazione sia di lunga durata, e che la natura delle misure che il datore di lavoro deve adottare non è determinante al fine di ritenere che lo stato di salute di una persona sia riconducibile a tale nozione.

In linea generale ed astratta, invero, non vi sono ragioni, nell’ordinamento italiano, per trattare i lavoratori disabili diversamente dagli altri con riguardo particolare e specifico alle conseguenze sulla stabilità del rapporto legate alla durata della malattia: il disabile, infatti, non è di per sé necessariamente un lavoratore malato, affetto, cioè, da una patologia che imponga assenze “per malattia” .

Disabilità e malattia

Occorre, dunque, distinguere fra disabilità e malattia: la prima attiene alle difficoltà funzionali del lavoratore, difficoltà che lo pregiudicano nello svolgimento dell’attività lavorativa (in ragione di tale deficit funzionale sono previste le norme sul collocamento obbligatorio, il principio sul ragionevole accorgimento da adottare da parte del datore di lavoro per consentire l’espletamento dell'attività lavorativa).

La malattia riguarda, per contro, lo stato morboso, stato temporaneo, che impedisce in assoluto al lavoratore di prestare l’attività lavorativa.

Da ciò consegue che, per ipotizzarsi una discriminazione indiretta dovrebbe potersi dire che, in generale, il lavoratore disabile, quando si ammala proprio a causa della sua disabilità, viene trattato meno favorevolmente di un altro lavoratore e, tuttavia, tale affermazione non è vera.

Vi sono, infatti, disabili che non sono affetti da patologie che comportano la necessità di assenze legate ad un particolare stato morboso: si pensi ai disabili non vedenti, non udenti, focomelici, privi di arti o ai disabili psichici o affetti da deficit cognitivo: si tratta di soggetti la cui disabilità di per sé, non porta a stati morbosi e, quindi, alla necessità di assentarsi per malattia.

D’altro canto, vi sono lavoratori, affetti da malattie croniche e/o gravi che non sono disabili e che, proprio in ragione di tali patologie, sono soggetti a periodi più o meno lunghi di malattia (si pensi ai malati oncologici, ai diabetici, ai soggetti che soffrono di emicrania o cefalea).

Vi sono poi disabili affetti da patologie che possono generare stati morbosi e, dunque, “periodi di malattia”.

Quanto sopra porta a ritenere - come detto - che la malattia del disabile non possa sempre ed aprioristicamente essere trattata in maniera diversa da quella del lavoratore non disabile e che, dunque, il discrimine ipotizzabile ai fini della durata del comporto attenga, non già allo status di disabilità ma, piuttosto, alla tipologia di malattia.

Occorre, cioè, valutare se, in concreto, quando si verifichi una assenza per malattia, tenuto conto della natura della malattia in relazione alla natura della disabilità, il licenziamento per superamento del comporto comporti una discriminazione del lavoratore.


Articolo scritto per "ISPER HR Review" - n° 179 del 4 Ottobre 2023 - da Pasquale Dui

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Frecce: elaborazione su foto di Veronica Bosley da Pixabay