Il divieto di discriminazioni

Durante lo svolgimento del rapporto di lavoro opera un principio di parità di trattamento tra i lavoratori, secondo il quale il datore di lavoro non può attuare discriminazioni (dirette o indirette) per ragioni legate a razza, origine etnica, religione, convinzioni personali, handicap, età e orientamento sessuale.

Eventuali atti discriminatori in tal senso sono soggetti a nullità (art. 15 L. 300/1970).

Il divieto di discriminazione costituisce un vincolo al potere direttivo del datore di lavoro.

La discriminazione si considera:

• diretta quando, per uno dei motivi sopra indicati, una persona è trattata meno favorevolmente di un'altra che si trovi in una situazione analoga;
• indiretta quando una disposizione, una prassi, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere in una situazione di svantaggio coloro che professano una determinata religione o ideologia, i portatori di handicap, le persone di una particolare età o orientamento sessuale.

Al fine di garantire il rispetto del principio di parità di trattamento dei disabili, il datore di lavoro deve adottare nei luoghi di lavoro le misure necessarie (L. 18/2009) per garantire loro la piena eguaglianza con gli altri lavoratori (art. 9, c. 4 ter, DL 76/2013 conv. in L. 99/2013).

Questa discriminazione è suggellata dal comportamento del datore di lavoro che computa nel periodo di comporto anche le assenze correlate alla disabilità del lavoratore, sulla base della definizione di discriminazione indiretta, la quale sussiste quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone portatrici di un particolare handicap a meno che: i) tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari; o che ii) nel caso di persone portatrici di un particolare handicap, il datore di lavoro o qualsiasi persona o organizzazione sia obbligato dalla legislazione nazionale ad adottare misure adeguate per ovviare agli svantaggi provocati da tale disposizione (c.d. accomodamenti)(direttiva 2000/78/CE).

Questa disposizione, come noto, è stata trasfusa nel d.lgs. 216/2003, di attuazione della direttiva, nel senso che “sussiste una discriminazione indiretta nel caso in cui una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone” (art. 2, lettera b).

Orientamenti giurisprudenziali

All’orientamento giurisprudenziale che si allinea a questa previsione e classificazione, possono riportarsi diversi orientamenti che valutano la fattispecie sulla base di diversi presupposti e considerazioni.

Infatti, si sostiene, da un lato, che la tutela antidiscriminatoria sia esclusa se il lavoratore interessato sia adibito a mansioni compatibili con il suo stato di disabilità, in base ad una ragionevole scelta organizzativa del datore di lavoro, prospettando, in questo senso, una condizione di lavoro del tutto assimilabile a quella dei suoi colleghi (App. Palermo 14 febbraio 2022, n. 111; Trib. Bologna 19 maggio 2022, n. 230).

Dall’altro lato, vi è chi ritiene che l’ordinamento giuridico nazionale preveda un complesso supporto di vantaggi e/o tutele da potersi qualificare come compensativo della situazione relativa all’inclusione delle assenze nel periodo di comporto (App. Torino 3 novembre 2021, n. 604; Trib. Milano 23 gennaio 2017, n. 1883).

Da un altro lato, ancora, altra corrente pone l’accento esimente nel comportamento del lavoratore che non renda edotto il datore di lavoro della sua invalidità, in ragione della circostanza conseguente che l’imprenditore dovrebbe essere in grado di attuare i c.d. accomodamenti ragionevoli (Trib. Vicenza 27 aprile 2022, n. 181).

Dal canto suo, la Corte di Cassazione ha avuto modo di statuire che, in tema di licenziamento, costituisce discriminazione indiretta l'applicazione dell'ordinario periodo di comporto al lavoratore disabile, perché la mancata considerazione dei rischi di maggiore morbilità dei lavoratori disabili, proprio in conseguenza della disabilità, trasmuta il criterio, apparentemente neutro, del computo del periodo di comporto breve in una prassi discriminatoria nei confronti del particolare gruppo sociale protetto in quanto in posizione di particolare svantaggio (Cass. 31 marzo 2023, n. 9095).

In questi termini, secondo tale ultima impostazione, il Giudice dovrebbe vagliare la fattispecie sotto un duplice ordine di considerazioni. Verificare se il datore di lavoro abbia o meno adottato soluzioni ragionevoli e accomodatrici nell’inserimento del lavoratore nelle sue mansioni, nella funzione e nel ruolo, nonché verificare il test di legittimità della normativa nazionale, nei riguardi di quella europea, ovvero che gli strumenti adottati per il perseguimento siano tali da non oltrepassare il limite dell’obiettivo perseguito dalla legge stessa.

Tra le tante situazioni da tenere in debito conto nell’espletamento di questa attività di giudizio, riveste una certa importanza anche quella delle fonti contrattuali collettive di riferimento, atteso che molto spesso i CCNL prevedono aggiustamenti nella disciplina del comporto, i quali fanno venir meno il possibile contesto discriminatorio potenzialmente esistente (ad esempio, periodo di comporto molto lungo; considerazione della situazione psico fisica individuale del lavoratore; esclusione di gravi malattie dal computo del comporto e via dicendo).