Covid-19: illegittima la collocazione unilaterale in ferie se è possibile ricorrere al lavoro agile
Con una recente ordinanza del 23 aprile 2020, il Tribunale di Grosseto ha statuito che “accertata la sussistenza delle condizioni per ricorrere al lavoro agile, il datore di lavoro non può agire in maniera irragionevolmente o immotivatamente discriminatoria nei confronti di questo o quel lavoratore, tantomeno laddove vi siano titoli di priorità legati a motivi di salute”.
Con la conseguenza che “il rifiuto di ammettere il ricorrente al lavoro agile e la correlata prospettazione della necessaria scelta tra la sospensione non retribuita del rapporto e il godimento forzato di ferie non ancora maturate si profilano illegittimi”.
Con il suddetto provvedimento, il Giudice Toscano ha accolto il ricorso presentato in via d’urgenza dal dipendente di una società che si era rifiutata di accogliere la sua richiesta di essere adibito al lavoro agile (c.d. smart working), concesso, invece, ai suoi colleghi di reparto.
Il lavoratore era affetto da una grave patologia polmonare, dalla quale era conseguito prima il riconoscimento di un’invalidità civile con riduzione della capacità lavorativa; e, in seguito, un certificato del medico competente di temporanea inidoneità alla mansione specifica, con necessario allontanamento dal posto di lavoro per evitare che il lavoratore potesse essere esposto a rischi aggiuntivi di contrarre l’infezione da Covid-19, che notoriamente grava proprio sull’apparato respiratorio. Invece di assegnare il dipendente all’esecuzione di prestazioni lavorative in modalità agile, tuttavia, l’azienda ha prospettato al lavoratore il ricorso alle ferie “anticipate”, da computarsi su un monte ferie non ancora maturato, o, in alternativa, la temporanea sospensione non retribuita del rapporto.
Le disposizioni in materia di lavoro agile sono contenute nella Legge n. 81/2017, che ha introdotto una nuova concezione del rapporto di lavoro subordinato, nella quale i vincoli spaziali e temporali della prestazione lavorativa assumono un significato fortemente ridimensionato, mentre l’attività lavorativa è valutata attraverso il raggiungimento di obiettivi specifici.
Lo svolgimento del lavoro agile è stato fortemente caldeggiato negli ultimi mesi dai provvedimenti straordinari e urgenti emanati dal Governo per gestire l’emergenza da Covid-19. Nel cercare il giusto equilibrio tra le esigenze di salvaguardia dell’attività lavorativa e le esigenze di tutela della salute e di contenimento della diffusione del virus, il ricorso al lavoro agile è stato considerato una priorità.
Naturalmente, tale modalità di esecuzione della prestazione lavorativa non poteva essere imposta in via generale. Tuttavia, la stessa è stata reiteratamente raccomandata quale strumento di contenimento del contagio (si veda, ad esempio, il Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro, sottoscritto il 24 aprile 2020 fra il Governo e le parti sociali: allegato 6 al DPCM del 26 aprile 2020) e addirittura considerata quale modalità ordinaria di svolgimento della prestazione nelle Pubbliche Amministrazioni (art. 87 D.L. n. 18 del 17 marzo 2020 - c.d. Decreto Cura Italia). L’utilizzo del lavoro agile rientra persino nella check list, allegata alla nota dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro del 20 aprile 2020, che gli ispettori utilizzeranno nel verificare l’osservanza, da parte delle aziende, dei protocolli anti-contagio.
Per quel che rileva con riferimento all’ordinanza in commento, il Decreto Cura Italia (art. 39, comma 2, D.L. n. 18/2020) ha previsto che “ai lavoratori del settore privato affetti da gravi e comprovate patologie con ridotta capacità lavorativa è riconosciuta la priorità nell’accoglimento delle istanze di svolgimento delle prestazioni lavorative in modalità agile ai sensi degli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81”.
In applicazione di tale disposizione, nel caso in esame è stata ritenuta accertata la sussistenza delle condizioni per ricorrere al lavoro agile e, in particolare, dei titoli di priorità legati a motivi di salute.
È vero che il DPCM del 10 aprile 2020 (art. 1, lett. hh) “raccomanda in ogni caso ai datori di lavoro pubblici e privati di promuovere la fruizione dei periodi di congedo ordinario e di ferie”; ma tale raccomandazione fa espressamente salve le disposizioni dello stesso DPCM (art. 1, lett. gg, e art. 2, comma 2), con le quali il Legislatore rende manifesta la volontà di promuovere, in primo luogo, il lavoro agile. Secondo il Tribunale di Grosseto, dalla lettura congiunta delle predette disposizioni non può che ricavarsi che, laddove il datore di lavoro privato sia nelle condizioni di applicare il lavoro agile (come nel caso di specie, nel quale è emerso come tutti i colleghi del ricorrente prestassero la propria attività lavorativa da remoto), il ricorso alle ferie non può essere indiscriminato, ingiustificato o penalizzante, soprattutto in presenza dei titoli di priorità per ragioni di salute.
Nel caso in esame, il lavoratore, aderendo all’invito del datore di lavoro in relazione al contingente periodo emergenziale, aveva già usufruito delle ferie maturate, sia nell’anno precedente che in quello in corso. L’azienda ha, quindi, indotto il dipendente ad usufruire delle ferie non ancora maturate. Ad avviso del Giudice, una simile scelta non solo non trova alcun fondamento normativo, ma risulta altresì contraria alla ratio dell’istituto delle ferie, che risponde all’esigenza di compensare annualmente il lavoro svolto con periodi di riposo, maturando in proporzione alla durata della prestazione lavorativa e consentendo al lavoratore il recupero delle energie psico-fisiche e la cura delle sue relazioni affettive e sociali.
Sulla base di tali presupposti, il Tribunale di Grosseto ha accolto il ricorso del lavoratore e ordinato alla società di consentire al medesimo lo svolgimento delle proprie mansioni in modalità di lavoro agile.
Si tratta di una pronuncia certamente singolare, destinata ad aprire scenari inediti nel mondo del lavoro. Da semplice alternativa, concessa con una certa diffidenza dalle aziende (a causa dell’impossibilità di esercitare un effettivo controllo sulla prestazione lavorativa e sulla performance dei propri dipendenti), siffatta modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, lungi dal costituire una mera facoltà del datore di lavoro, parrebbe poter divenire un vero e proprio diritto del lavoratore. Fermo restando che il caso sottoposto all’attenzione del Tribunale Toscano presenta significative peculiarità (quali le condizioni di salute del ricorrente, la già intervenuta adibizione al lavoro agile dei suoi colleghi e il riferimento ad una tutela basata su una legislazione emergenziale), da tenere in debita considerazione.
L’emergenza in atto potrebbe, quindi, mutare le dinamiche del mondo del lavoro, prolungando l’esperienza del lavoro da remoto anche oltre la c.d. “Fase 2” e aprendo alla possibilità di lavorare in smart working per qualche giorno alla settimana anche nel periodo post-Coronavirus.
L’ordinanza in commento offre, ad ogni modo, uno spunto interessante rispetto al tema delle ferie e, in particolare, rispetto ad un interrogativo che molti datori di lavoro si sono posti, soprattutto nei primissimi giorni di emergenza sanitaria: da un lato, le ferie maturate (e, a maggior ragione, quelle arretrate) potrebbero essere “imposte” unilateralmente dal datore di lavoro, soprattutto in una situazione di oggettiva esigenza aziendale, quale quella determinata dall’improvvisa emergenza da Covid-19; dall’altro lato, sono da ritenere “intoccabili” le ferie in corso di maturazione, con la conseguenza che il datore di lavoro dovrebbe astenersi dall’imporre la fruizione delle ferie anticipate, pena la violazione di un diritto fondamentale del lavoratore.
Commento a cura dell’Avv. Maurizio de la Forest de Divonne
Tratto da "Sentenze e Commenti" - Maggio 2020 - Uno dei servizi dell'Abbonamento ISPER
Chi scrive
Maurizio de la Forest de Divonne
Avvocato
Nato a Torino nel 1951, si è laureato presso l’Università degli Studi di Torino nel 1976, conseguendo il titolo di avvocato nel 1979. Dal 1994 è iscritto all’albo speciale dei patrocinanti in Cassazione e avanti le giurisdizioni superiori.
Nel corso di oltre quaranta anni di esercizio della professione legale, l’avv. Maurizio de la Forest ha sviluppato un’elevata competenza nel diritto del lavoro e commerciale, offrendo assistenza su tutto il territorio nazionale, sia in ambito stragiudiziale che giudiziale, alle imprese.
Nel corso della sua carriera professionale ha sviluppato una particolare competenza in materia di contratto di agenzia.
Ha partecipato, anche in qualità di relatore, a numerosi convegni e corsi di formazione ed aggiornamento professionale in materia di diritto del lavoro su tutto il territorio nazionale.
È socio del Centro Studi di Diritto del Lavoro “Domenico Napoletano”, nonché socio e membro del comitato direttivo della sezione Piemonte e Valle d’Aosta dell’AGI – Avvocati Giuslavoristi Italiani del quale, sino al 2017, è stato anche vice presidente.
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